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Una discusión jurídica de base antropológica
Quiero poner un poco de contexto de fondo a la "forma", para elevar la conversación y discusión del tema:
1. Existe discriminación en sentido jurídico (stricto sensu) cuando la ley crea una DISTINCIÓN injustificada.
2. Cuando una sociedad por medio de sus legisladores decide crear una
ley, lo hace para proteger un "bien" y entonces, al crear una ley que
protege dicho bien, este se vuelve un "bien jurídicamente tutelado".
3. Cuando el legislador griego-romano-medieval-anglo Italo francés español... Mexicano, decidió regular la Unión estable que un hombre y una mujer querían establecer (a la que el derecho de todas esas épocas y lugares llamó "matrimonio", del latín muneo-mater, "protección de la madre" y no monos-mater "una madre") lo hizo con la finalidad de crear un bien jurídico tutelado: el fruto de esa unión.
4. El fruto normal (natural = normado según su naturaleza intrínseca de acuerdo a sus propios fines últimos =razones de existir) de esa unión estable, en la gran mayoría de los casos, resulta ser... La mujer y los hijos ("patrimonio") y un patrimonio común (bienes).
5. El matrimonio (que así se llamaba en cada idioma y cultura antes de enunciarse así en español) se reguló por medio del derecho en cuanto a su forma de iniciar (o existir) y para ello se le dieron formalidades especiales (que todos los casados conocemos como "burocracia") de tal forma que existiera certeza juridica, legal y real del momento exacto en que un matrimonio comenzó y quienes estarían sujetos a él. Esto, con la finalidad de que existiera total claridad en cuanto a quienes eran los casados, qué cosas eran de cada uno y cuáles de los dos (patrimonio jurídicamente protegido) y de quién son los hijos y la mujer (también eran considerados patrimonio cum-mancipio, para los que recuerdan sus etimologías latinas y sus clases de derecho romano).
6. Además de formalidades que aseguraran el momento de inicio de existencia, los diversos legisladores anexaron a la institución creada un cúmulo de derechos y obligaciones encaminados a proteger el patrimonio y el "patrimonio".
Estos derechos y obligaciones anexos (accesorios, podríamos decir, pero creo que para efectos didácticos queda mejor "anexos" o "anexados") se anexaron en cada época y lugar concreto a la institución del matrimonio, dependiendo de la idiosincracia y cultura de cada lugar. Pero en común, podemos nombrar algunos de la época más reciente (la moderna, que comenzó en Francia con el código civil francés de Napoleón. Los poco estudiados pueden tomar como referencia la revolución francesa o 1789, aunque lejos de ser exacto, es adecuado para este ejercicio).
Cada derecho y cada obligación anexada al matrimonio persigue una finalidad concreta que deriva de los dos grandes bienes jurídicos tutelados que ya mencionamos.
Así, resulta que :
(A) los hijos que nacen durante el matrimonio o que fueron concebidos en el mismo, se reputan hijos de ese matrimonio. BIEN JURÍDICO TUTELADO: certeza en cuanto a titularidad del "patrimonio" (antes, quien era dueño de los hijos. Hoy, quien es padre de los hijos).
(B) derecho sucesorio, al morir el padre todo va para la madre y los hijos. BIEN JURÍDICO TUTELADO: permanencia del patrimonio dentro del círculo familiar para subsistencia material de la viuda y de los hijos (posteriormente se le dio al viudo el mismo derecho a heredar, cuando se le reconoció a la mujer no viuda el derecho a ser titular de patrimonio).
(C) ALGO ACTUAL Y QUE TODOS MENCIONAN: derecho a que las donaciones ente cónyuges no sean gravadas con ISR. BIEN JURÍDICO TUTELADO: preservación del patrimonio familiar (evitar el menoscabo del mismo y fomentar entre cónyuges el compartir todo). Esta disposición, sin ser exclusiva del derecho mexicano, es típica del mismo. En Estados Unidos no se le da este trato jurídico al patrimonio de los cónyuges.
(D) donaciones exentas de ISR entre ascendientes y descendientes. BIEN JURÍDICO TUTELADO: protección del patrimonio material para evitar menoscabo y protección de todo el núcleo familiar, padres e hijos, para evitar que caigan en el supuesto de evasión de impuestos. En este supuesto no hay un bien jurídico tutelado único y determinante. Lo determinante de esta disposición fue que, atendiendo a la NATURALEZA PROPIA DE LAS RELACIONES FAMILIARES NORMALES (naturales = normado según su naturaleza intrínseca de acuerdo a sus propios fines últimos =razones de existir) los padres donan todo a los hijos, al menos hasta que estos pueden realizar otras transacciones jurídicas, y no pueden rechazar las donaciones (cosa que un adulto sí puede hacer) por lo tanto sería injusto gravar con impuestos un acto no voluntario (el aumento patrimonial del niño cada que sus padres le dan algo).
Ius oritur ex facto (inteligentibus pauca): El derecho nace del hecho y no al revés ( lo segundo no lo traduzco. Inteligentibus pauca).
(E) obligación de mantener a los hijos BIEN JURÍDICO TUTELADO: subsistencia y salud de los hijos (es una obligación moderna. Antes no se protegía).
(F) prohibición de contraer matrimonio a los hermanos y a los parientes en general hasta el 4 grado. BIEN JURÍDICO TUTELADO: salud de los hijos por medio de la diversidad genética y protección general de la sociedad, evitando entes socialmente discapacitados que serían carga para los padres y para la sociedad.
(G) prohibición de contraer matrimonio con otra persona mientras subsiste el matrimonio anterior. BIEN JURÍDICO TUTELADO: (¿pensaban que era la fidelidad? no) certeza del origen de los hijos (la medida es pre-adn) y la indivisibilidad del patrimonio.
Es en este plano (en el de los derechos y obligaciones anexos a la institución) en el que las conversaciones y discusiones se están moviendo actualmente en las redes sociales (el plano argumentativo en el que se movió la suprema corte es en el más profundo, de ahí lo triste y peligroso de lo ocurrido). Nótese que estamos en el punto seis del desarrollo argumental, cuando nadie se ha metido a discutir los cinco puntos anteriores más que los cinco jueces que decidieron redefinir matrimonio, y lo hicieron muy mal.
7. La discusión de los pro-altermonio (quise acuñar un término etimológicamente correcto, como lo era para el caso, el matrimonio. "Altermonio" significa, en español y según su etimología, protección del otro -del que no soy yo-) se centra únicamente en afirmar que el matrimonio legal era discriminatorio por no admitir su creación a dos personas de igual sexo biológico.
El argumento principal es (palabras mas, palabras menos): no permitir a dos personas de igual sexo casarse (para acceder a los derechos y obligaciones que el matrimonio crea) es discriminar porque da un trato desigual a personas iguales.
El trato desigual estribaría, según los altermonistas, en que habría una distinción injustificada y por lo tanto discriminatoria en no permitir que un varón se case con otro varón y una mujer con otra mujer (bueno, no es del todo acertado: los altermonistas dicen que la discriminación estriba en que no se le permita a dos AMS (personas con "atracción al mismo sexo") varones o mujeres casarse, pero yo elevé el estado de la cuestión y discusión a un plano verdaderamente jurídico, porque no hay discriminación ahí donde se violenta el derecho a decidir -con quien coger o a quien amar- ahí habría violación al derecho de libre autodeterminación en el primer caso y a la libertad de pensamiento en el segundo, pero no al derecho a la igualdad).
Por lo tanto, lo que los AMS quisieron decir y llevar al plano de discusión juridica (sin mucho éxito) es que seria discriminatorio no permitir que dos hombres o dos mujeres, independientemente de sus sentimientos y tendencias afectivas personales, contraigan matrimonio, porque se estaría negando el ejercicio de un derecho. Esto, con independencia de que se haga a los AMS o a los heterosexuales.
8. Pero, como puede ya vislumbrarse, por un lado el matrimonio NO es ni está concebido, desde el punto de vista amplio del derecho, como un "derecho" subjetivo. Es decir, aunque actualmente la ley da la facultad a las personas de casarse, y esa facultad se traduce en un derecho procesal de exigirse si se niega, en realidad no existe "derecho al matrimonio", existe facultad legal de contraer matrimonio.
Esa facultad de contraer matrimonio, la ley (antes del 4 de junio en México y del 26 en EUA) la reconocía a dos personas con características concretas: varón uno, mujer la otra, mayores de 16 años, en pleno uso de facultades mentales, expresando consentimiento de forma libre.
Por lo tanto, antes de 4-26 junio, los AMS y los heterosexuales tenían la misma facultad: el varón, de contraer matrimonio con una mujer; la mujer, facultad de contraer matrimonio con varón. Y esto, independientemente de que sintieran una u otra atracción. Tan es así, que históricamente se han celebrado sinnúmero de matrimonios sin afecto ni cariño ni amor (incluso, sin atracción afectiva, ni sentimental ni física entre los contrayentes). De ahí que, de entrada, el matrimonio no es ni ha sido nunca discriminatorio por causas afectivas. Es decir, la imposibilidad de que dos varones o mujeres lo contraigan no obedece a tendencias afectivo-emocionales y, por lo tanto, no se puede invocar el "amor" para justificar el altermonio, como no fue el amor la causa generadora de los derechos y obligaciones anexos al matrimonio. Ni los romanos, ni los griegos, ni los chinos ni los egipcios, ni Napoleón ni Benito Juárez estaban pensando cuánto iban a fomentar el amor entre los esposos marido-mujer, como paladines del amor, mientras aprobaban el código civil o la ley del registro civil mexicano. Sólo se tuvo en mente dos finalidades: protección del patrimonio y protección del "patrimonio".
En términos legos: los varones y las féminas siempre han podido contraer matrimonio (adquiriendo los mismos derechos y obligaciones todos) independientemente de que lo contrajeran con base en sus preferencias sexuales o no.
POR LO TANTO, el matrimonio legal pre-4junio NO ERA DISCRIMINATORIO. No creaba distinción alguna entre AMS y heterosexuales. Simplemente obedecía a fines muy concretos: protección del patrimonio y protección del "patrimonio" (mujer e hijos).
9. De aquí que la suprema corte y todos los que con ella concuerda, patinan desde el punto de vista antropológico:
- patinan porque el matrimonio no es ni puede ser, desde el punto de vista etimológico, aplicable a parejas de hombres (sí podría ser aplicable a parejas de mujeres, en su calidad de madres en potencia).
- patinan porque dicen que el matrimonio no está ordenado a la procreación, cuando esto es precisamente, una de las notas características del matrimonio. Si hubiera que definirlo (se define algo para distinguirlo de todo lo demás) y distinguirlo, por ejemplo, del altermonio, uno de los rasgos distintivos seria que el matrimonio esta ordenado y tiene la finalidad de proteger los eventuales hijos que los cónyuges procreen. El altermonio podría ser definido como una unión entre dos personas que crea los derechos y obligaciones siguientes... con la finalidad de proteger a los contratantes. En el altermonio sí, no cabría decir que tiene como finalidad procrear. Pero el matrimonio y todos los derechos y obligaciones anexos tienen como presupuesto y finalidad los hijos y el patrimonio material, al grado que, si se elimina uno u otro de la ecuación, el derecho u obligación anexo carece de sentido. Queda vaciado de bien jurídico tutelado y entonces se vuelve ley anacrónica (como los esponsales... Los abogados y estudiantes de primer año de derecho me entendieron).
- patinan porque (y esto es lo que a los jurisconsultos puristas más nos duele) han creado un ENGENDRO JURÍDICO, un Frankelstein legal.
----de Ahora en adelante (yo me encargo que así sea) la prohibición de no contraer matrimonio con un hermano, con un hijo, con un padre, es ilógica para el caso del altermonio y carece de sentido legal, porque el bien jurídico tutelado mediante esa disposición carece de sentido al no haber posibilidad biológica de procrear.
-----de Ahora en adelante, la prohibición de un solo cónyuge es ilógica, pues al no poder procrear dos hombres ni dos mujeres, carece de sentido limitar el altermonio (sic) matrimonio, a sólo dos personas. Y en este sentido, limitar el matrimonio a solo dos personas SI es discriminatorio porque no hay causa, motivo, razón o circunstancia que justifique limitar el matrimonio a solo dos personas cuando la biología procreativa no es un bien a tener en cuenta (haré la meta de mi vida lograr "legalizar" la poligamia homosexual en México... si es que llega un momento en que no tenga nada que hacer).
----- relaciones familiares "consanguíneas" entre adoptantes, adoptados Y familia de adoptantes... la lista de deformidades y aberraciones jurídicas es tan grande cuantos abogados "creativos" hay (habemos) por ahí por el mundo. Recuerdo y evocó a Goya con su ilustre, brillante y oscura obra: EL SUEÑO DE LA RAZÓN PRODUCE MONSTRUOS.
----- de este patinón de mosca se van a derivar muchos dolores de cabeza legales que, de haber seguido la lógica del ser y del ser humano, nos habríamos podido ahorrar.
- patinan porque, si lo que querían los AMS inseguros de sí era:
---- derecho a heredar de quien se quisiera sin testamento: se solucionó con las sociedades de convivencia. Pero es una tontería desde el punto de vista jurídico. Cualquier abogado mediocre le aconsejará a los solteros y a los casados que, por favor, DEJEN TESTAMENTO!! (Luego ese derecho, a testar, ya existía. Tarugos los AMS que no hacían testamento, como tarugos los heterosexuales que no hacen testamento).
---- derecho a decidir quién toma las decisiones in articulo mortis, ese derecho lo teníamos todos mediante el mal llamado "testamento médico". Mal regulado en muchos estados de nuestro país, por cierto.
----- derecho a la seguridad social del otro: este sí que es un derecho discriminatorio y nadie dice nada, porque solo lo tienen: los que trabajan (pero no para todos los que trabajan); para un patrón (pero no para cualquier patrón); y sólo si no trabajas (dos varones casados no tienen derecho a la seguridad social si los dos trabajan para patrones, como no tienen derecho un varón y mujer casados si los dos trabajan para patrones)... En fin. Volviendo al tema: si lo que querían era que el AMS trabajador formal le compartiera seguridad social al AMS no trabajador formal, ahí sí, no había manera, pero esta medida tenía su razón de ser: el varón trabajador compartía su seguridad social a la mujer que no trabajaba formalmente por estar trabajando en el hogar y en sus hijos (BIEN JURÍDICO TUTELADO? ¡Muy bien! ¡Ya van aprendiendo! La PROTECCIÓN DE LA MADRE (matrim... QUÉ) MATRIMONIO.
Por lo tanto, resulta ilógico y falto de sentido que se le dé este beneficio al varón cónyuge de otro varón. De hecho, esta medida en concreto fomenta lo que yo mismo ya he empezado a promover: fraude al seguro social (sólo que, gracias a la corte ya no es fraude) y abuso del sistema de salud público. Estoy promoviendo que los patrones sólo inscriban a la mitad de su plantilla laboral de solteros, y a la otra mitad los estamos "matrimoniando" mediante sociedades de convivencia. (Parece absurdo... Y lo es. Es lo que la corte ha propiciado: el absurdo legal por medio del absurdo antropológico mediante el absurdo lexicológico y la redefinición de términos legales).
En fin, patinan por muchas otras causas.
10. Como conclusión, termino donde inicié: probando que existe discriminación en sentido jurídico (stricto sensu) cuando la ley crea una DISTINCIÓN injustificada. Pero que, en el caso del matrimonio (por comparación con el altermonio) no existía DISTINCIÓN INJUSTIFICADA, sino anexión de derechos y obligaciones MÁS QUE JUSTIFICADA, a una decisión de crear uniones más o menos estables entre un varón y una mujer.
Si al altermonio le anexan derechos, no me opongo, siempre que sean razonables y justificados, de acuerdo con bienes que se desee elevar a categoría de bienes jurídicamente tutelados.
Lamentablemente, el altermonio responde únicamente a deseos afectivo-sentimentales y no a verdaderas necesidades biológico-antropológicas y sociales.
- a saber, tan absurdo sería anexarle al altermonio la prohibición de casarse entre primos, como anexarle dicha prohibición al matrimonio si se descubriera que no hay peligro de ningún tipo derivado de la falta de diversidad genética.
- e igualmente absurdo (e incluso económicamente inviable) resulta otorgar seguridad social a un varón que no trabaja sólo por estar casado con uno que sí, como resultaría ocioso e improductivo sería, otorgar guarderías a una mujer que (trabaje o no trabaje) no tiene hijos, aunque esté casada con un hombre que sí tenga seguridad social.
Lo absurdo surge del hecho de querer regular o normar ("legalizar") algo que no requiere tutela juridica por no existir bien jurídico tutelado ... como el altermonio.
11. La libertad de amar y la decisión de amar a un amigo (o amiga) no crea derechos ni obligaciones legales. No fue el "amor" entre hombres y mujeres de la prehistoria, de la época clásica de la humanidad, de la Edad Media, de la edad moderna y de nuestra época lo que dio origen al matrimonio como hasta hace un mes lo conocíamos.
Fue nuestra forma de ser humanos: nuestra naturaleza sexuada orientada a la procreación (efectivamente, el matrimonio nació de nuestra biología humana: seres diferenciadamente sexuados, dotados de inteligencia social para crear leyes como medio de protección del "patrimonio") lo que hizo que el matrimonio existiera como institución juridica. No nació con la religión. La religión sólo lo bautizó, pero el matrimonio ateito ha existido desde que el hombre es hombre, y eso no tiene nada qué ver con " preferencias" ni tendencias sexuales.
Las reglas han cambiado a lo largo de la historia en cuanto a los derechos y obligaciones anexos. Pero los derechos y obligaciones anexados siempre respondieron a los fines del matrimonio: protección de la madre, protección de los hijos, protección del patrimonio.
Es por ello que el altermonio que nos han creado a punta de cuatro manos levantadas y cuatro muy "jóvenes" y erradas opiniones ministeriales es absurdo porque crea derechos y obligaciones ahí donde no hay bien jurídico a tutelar.
- el sentimiento de un hombre por otro hombre no dota de contenido un derecho ni una obligación.
- el sentimiento de un hombre por una mujer no dota de contenido un derecho ni una obligación.
- el sentimiento de una mujer por un hombre no dota de contenido un derecho ni una obligación.
- el sentimiento de una mujer por otra mujer no dota de contenido un derecho ni una obligación.
El afecto y los sentimientos no crean derechos, o no deberían. De seguir creando derecho a partir de sentimientos, sin un análisis lógico jurídico profundo, sin un análisis antropológico serio (sin sentimentalismos), en lugar de remediar verdaderas desigualdades e injusticias seguiremos creando discriminación institucionalizada, absurdos legales y mucho dolor.
3. Cuando el legislador griego-romano-medieval-anglo Italo francés español... Mexicano, decidió regular la Unión estable que un hombre y una mujer querían establecer (a la que el derecho de todas esas épocas y lugares llamó "matrimonio", del latín muneo-mater, "protección de la madre" y no monos-mater "una madre") lo hizo con la finalidad de crear un bien jurídico tutelado: el fruto de esa unión.
4. El fruto normal (natural = normado según su naturaleza intrínseca de acuerdo a sus propios fines últimos =razones de existir) de esa unión estable, en la gran mayoría de los casos, resulta ser... La mujer y los hijos ("patrimonio") y un patrimonio común (bienes).
5. El matrimonio (que así se llamaba en cada idioma y cultura antes de enunciarse así en español) se reguló por medio del derecho en cuanto a su forma de iniciar (o existir) y para ello se le dieron formalidades especiales (que todos los casados conocemos como "burocracia") de tal forma que existiera certeza juridica, legal y real del momento exacto en que un matrimonio comenzó y quienes estarían sujetos a él. Esto, con la finalidad de que existiera total claridad en cuanto a quienes eran los casados, qué cosas eran de cada uno y cuáles de los dos (patrimonio jurídicamente protegido) y de quién son los hijos y la mujer (también eran considerados patrimonio cum-mancipio, para los que recuerdan sus etimologías latinas y sus clases de derecho romano).
6. Además de formalidades que aseguraran el momento de inicio de existencia, los diversos legisladores anexaron a la institución creada un cúmulo de derechos y obligaciones encaminados a proteger el patrimonio y el "patrimonio".
Estos derechos y obligaciones anexos (accesorios, podríamos decir, pero creo que para efectos didácticos queda mejor "anexos" o "anexados") se anexaron en cada época y lugar concreto a la institución del matrimonio, dependiendo de la idiosincracia y cultura de cada lugar. Pero en común, podemos nombrar algunos de la época más reciente (la moderna, que comenzó en Francia con el código civil francés de Napoleón. Los poco estudiados pueden tomar como referencia la revolución francesa o 1789, aunque lejos de ser exacto, es adecuado para este ejercicio).
Cada derecho y cada obligación anexada al matrimonio persigue una finalidad concreta que deriva de los dos grandes bienes jurídicos tutelados que ya mencionamos.
Así, resulta que :
(A) los hijos que nacen durante el matrimonio o que fueron concebidos en el mismo, se reputan hijos de ese matrimonio. BIEN JURÍDICO TUTELADO: certeza en cuanto a titularidad del "patrimonio" (antes, quien era dueño de los hijos. Hoy, quien es padre de los hijos).
(B) derecho sucesorio, al morir el padre todo va para la madre y los hijos. BIEN JURÍDICO TUTELADO: permanencia del patrimonio dentro del círculo familiar para subsistencia material de la viuda y de los hijos (posteriormente se le dio al viudo el mismo derecho a heredar, cuando se le reconoció a la mujer no viuda el derecho a ser titular de patrimonio).
(C) ALGO ACTUAL Y QUE TODOS MENCIONAN: derecho a que las donaciones ente cónyuges no sean gravadas con ISR. BIEN JURÍDICO TUTELADO: preservación del patrimonio familiar (evitar el menoscabo del mismo y fomentar entre cónyuges el compartir todo). Esta disposición, sin ser exclusiva del derecho mexicano, es típica del mismo. En Estados Unidos no se le da este trato jurídico al patrimonio de los cónyuges.
(D) donaciones exentas de ISR entre ascendientes y descendientes. BIEN JURÍDICO TUTELADO: protección del patrimonio material para evitar menoscabo y protección de todo el núcleo familiar, padres e hijos, para evitar que caigan en el supuesto de evasión de impuestos. En este supuesto no hay un bien jurídico tutelado único y determinante. Lo determinante de esta disposición fue que, atendiendo a la NATURALEZA PROPIA DE LAS RELACIONES FAMILIARES NORMALES (naturales = normado según su naturaleza intrínseca de acuerdo a sus propios fines últimos =razones de existir) los padres donan todo a los hijos, al menos hasta que estos pueden realizar otras transacciones jurídicas, y no pueden rechazar las donaciones (cosa que un adulto sí puede hacer) por lo tanto sería injusto gravar con impuestos un acto no voluntario (el aumento patrimonial del niño cada que sus padres le dan algo).
Ius oritur ex facto (inteligentibus pauca): El derecho nace del hecho y no al revés ( lo segundo no lo traduzco. Inteligentibus pauca).
(E) obligación de mantener a los hijos BIEN JURÍDICO TUTELADO: subsistencia y salud de los hijos (es una obligación moderna. Antes no se protegía).
(F) prohibición de contraer matrimonio a los hermanos y a los parientes en general hasta el 4 grado. BIEN JURÍDICO TUTELADO: salud de los hijos por medio de la diversidad genética y protección general de la sociedad, evitando entes socialmente discapacitados que serían carga para los padres y para la sociedad.
(G) prohibición de contraer matrimonio con otra persona mientras subsiste el matrimonio anterior. BIEN JURÍDICO TUTELADO: (¿pensaban que era la fidelidad? no) certeza del origen de los hijos (la medida es pre-adn) y la indivisibilidad del patrimonio.
Es en este plano (en el de los derechos y obligaciones anexos a la institución) en el que las conversaciones y discusiones se están moviendo actualmente en las redes sociales (el plano argumentativo en el que se movió la suprema corte es en el más profundo, de ahí lo triste y peligroso de lo ocurrido). Nótese que estamos en el punto seis del desarrollo argumental, cuando nadie se ha metido a discutir los cinco puntos anteriores más que los cinco jueces que decidieron redefinir matrimonio, y lo hicieron muy mal.
7. La discusión de los pro-altermonio (quise acuñar un término etimológicamente correcto, como lo era para el caso, el matrimonio. "Altermonio" significa, en español y según su etimología, protección del otro -del que no soy yo-) se centra únicamente en afirmar que el matrimonio legal era discriminatorio por no admitir su creación a dos personas de igual sexo biológico.
El argumento principal es (palabras mas, palabras menos): no permitir a dos personas de igual sexo casarse (para acceder a los derechos y obligaciones que el matrimonio crea) es discriminar porque da un trato desigual a personas iguales.
El trato desigual estribaría, según los altermonistas, en que habría una distinción injustificada y por lo tanto discriminatoria en no permitir que un varón se case con otro varón y una mujer con otra mujer (bueno, no es del todo acertado: los altermonistas dicen que la discriminación estriba en que no se le permita a dos AMS (personas con "atracción al mismo sexo") varones o mujeres casarse, pero yo elevé el estado de la cuestión y discusión a un plano verdaderamente jurídico, porque no hay discriminación ahí donde se violenta el derecho a decidir -con quien coger o a quien amar- ahí habría violación al derecho de libre autodeterminación en el primer caso y a la libertad de pensamiento en el segundo, pero no al derecho a la igualdad).
Por lo tanto, lo que los AMS quisieron decir y llevar al plano de discusión juridica (sin mucho éxito) es que seria discriminatorio no permitir que dos hombres o dos mujeres, independientemente de sus sentimientos y tendencias afectivas personales, contraigan matrimonio, porque se estaría negando el ejercicio de un derecho. Esto, con independencia de que se haga a los AMS o a los heterosexuales.
8. Pero, como puede ya vislumbrarse, por un lado el matrimonio NO es ni está concebido, desde el punto de vista amplio del derecho, como un "derecho" subjetivo. Es decir, aunque actualmente la ley da la facultad a las personas de casarse, y esa facultad se traduce en un derecho procesal de exigirse si se niega, en realidad no existe "derecho al matrimonio", existe facultad legal de contraer matrimonio.
Esa facultad de contraer matrimonio, la ley (antes del 4 de junio en México y del 26 en EUA) la reconocía a dos personas con características concretas: varón uno, mujer la otra, mayores de 16 años, en pleno uso de facultades mentales, expresando consentimiento de forma libre.
Por lo tanto, antes de 4-26 junio, los AMS y los heterosexuales tenían la misma facultad: el varón, de contraer matrimonio con una mujer; la mujer, facultad de contraer matrimonio con varón. Y esto, independientemente de que sintieran una u otra atracción. Tan es así, que históricamente se han celebrado sinnúmero de matrimonios sin afecto ni cariño ni amor (incluso, sin atracción afectiva, ni sentimental ni física entre los contrayentes). De ahí que, de entrada, el matrimonio no es ni ha sido nunca discriminatorio por causas afectivas. Es decir, la imposibilidad de que dos varones o mujeres lo contraigan no obedece a tendencias afectivo-emocionales y, por lo tanto, no se puede invocar el "amor" para justificar el altermonio, como no fue el amor la causa generadora de los derechos y obligaciones anexos al matrimonio. Ni los romanos, ni los griegos, ni los chinos ni los egipcios, ni Napoleón ni Benito Juárez estaban pensando cuánto iban a fomentar el amor entre los esposos marido-mujer, como paladines del amor, mientras aprobaban el código civil o la ley del registro civil mexicano. Sólo se tuvo en mente dos finalidades: protección del patrimonio y protección del "patrimonio".
En términos legos: los varones y las féminas siempre han podido contraer matrimonio (adquiriendo los mismos derechos y obligaciones todos) independientemente de que lo contrajeran con base en sus preferencias sexuales o no.
POR LO TANTO, el matrimonio legal pre-4junio NO ERA DISCRIMINATORIO. No creaba distinción alguna entre AMS y heterosexuales. Simplemente obedecía a fines muy concretos: protección del patrimonio y protección del "patrimonio" (mujer e hijos).
9. De aquí que la suprema corte y todos los que con ella concuerda, patinan desde el punto de vista antropológico:
- patinan porque el matrimonio no es ni puede ser, desde el punto de vista etimológico, aplicable a parejas de hombres (sí podría ser aplicable a parejas de mujeres, en su calidad de madres en potencia).
- patinan porque dicen que el matrimonio no está ordenado a la procreación, cuando esto es precisamente, una de las notas características del matrimonio. Si hubiera que definirlo (se define algo para distinguirlo de todo lo demás) y distinguirlo, por ejemplo, del altermonio, uno de los rasgos distintivos seria que el matrimonio esta ordenado y tiene la finalidad de proteger los eventuales hijos que los cónyuges procreen. El altermonio podría ser definido como una unión entre dos personas que crea los derechos y obligaciones siguientes... con la finalidad de proteger a los contratantes. En el altermonio sí, no cabría decir que tiene como finalidad procrear. Pero el matrimonio y todos los derechos y obligaciones anexos tienen como presupuesto y finalidad los hijos y el patrimonio material, al grado que, si se elimina uno u otro de la ecuación, el derecho u obligación anexo carece de sentido. Queda vaciado de bien jurídico tutelado y entonces se vuelve ley anacrónica (como los esponsales... Los abogados y estudiantes de primer año de derecho me entendieron).
- patinan porque (y esto es lo que a los jurisconsultos puristas más nos duele) han creado un ENGENDRO JURÍDICO, un Frankelstein legal.
----de Ahora en adelante (yo me encargo que así sea) la prohibición de no contraer matrimonio con un hermano, con un hijo, con un padre, es ilógica para el caso del altermonio y carece de sentido legal, porque el bien jurídico tutelado mediante esa disposición carece de sentido al no haber posibilidad biológica de procrear.
-----de Ahora en adelante, la prohibición de un solo cónyuge es ilógica, pues al no poder procrear dos hombres ni dos mujeres, carece de sentido limitar el altermonio (sic) matrimonio, a sólo dos personas. Y en este sentido, limitar el matrimonio a solo dos personas SI es discriminatorio porque no hay causa, motivo, razón o circunstancia que justifique limitar el matrimonio a solo dos personas cuando la biología procreativa no es un bien a tener en cuenta (haré la meta de mi vida lograr "legalizar" la poligamia homosexual en México... si es que llega un momento en que no tenga nada que hacer).
----- relaciones familiares "consanguíneas" entre adoptantes, adoptados Y familia de adoptantes... la lista de deformidades y aberraciones jurídicas es tan grande cuantos abogados "creativos" hay (habemos) por ahí por el mundo. Recuerdo y evocó a Goya con su ilustre, brillante y oscura obra: EL SUEÑO DE LA RAZÓN PRODUCE MONSTRUOS.
----- de este patinón de mosca se van a derivar muchos dolores de cabeza legales que, de haber seguido la lógica del ser y del ser humano, nos habríamos podido ahorrar.
- patinan porque, si lo que querían los AMS inseguros de sí era:
---- derecho a heredar de quien se quisiera sin testamento: se solucionó con las sociedades de convivencia. Pero es una tontería desde el punto de vista jurídico. Cualquier abogado mediocre le aconsejará a los solteros y a los casados que, por favor, DEJEN TESTAMENTO!! (Luego ese derecho, a testar, ya existía. Tarugos los AMS que no hacían testamento, como tarugos los heterosexuales que no hacen testamento).
---- derecho a decidir quién toma las decisiones in articulo mortis, ese derecho lo teníamos todos mediante el mal llamado "testamento médico". Mal regulado en muchos estados de nuestro país, por cierto.
----- derecho a la seguridad social del otro: este sí que es un derecho discriminatorio y nadie dice nada, porque solo lo tienen: los que trabajan (pero no para todos los que trabajan); para un patrón (pero no para cualquier patrón); y sólo si no trabajas (dos varones casados no tienen derecho a la seguridad social si los dos trabajan para patrones, como no tienen derecho un varón y mujer casados si los dos trabajan para patrones)... En fin. Volviendo al tema: si lo que querían era que el AMS trabajador formal le compartiera seguridad social al AMS no trabajador formal, ahí sí, no había manera, pero esta medida tenía su razón de ser: el varón trabajador compartía su seguridad social a la mujer que no trabajaba formalmente por estar trabajando en el hogar y en sus hijos (BIEN JURÍDICO TUTELADO? ¡Muy bien! ¡Ya van aprendiendo! La PROTECCIÓN DE LA MADRE (matrim... QUÉ) MATRIMONIO.
Por lo tanto, resulta ilógico y falto de sentido que se le dé este beneficio al varón cónyuge de otro varón. De hecho, esta medida en concreto fomenta lo que yo mismo ya he empezado a promover: fraude al seguro social (sólo que, gracias a la corte ya no es fraude) y abuso del sistema de salud público. Estoy promoviendo que los patrones sólo inscriban a la mitad de su plantilla laboral de solteros, y a la otra mitad los estamos "matrimoniando" mediante sociedades de convivencia. (Parece absurdo... Y lo es. Es lo que la corte ha propiciado: el absurdo legal por medio del absurdo antropológico mediante el absurdo lexicológico y la redefinición de términos legales).
En fin, patinan por muchas otras causas.
10. Como conclusión, termino donde inicié: probando que existe discriminación en sentido jurídico (stricto sensu) cuando la ley crea una DISTINCIÓN injustificada. Pero que, en el caso del matrimonio (por comparación con el altermonio) no existía DISTINCIÓN INJUSTIFICADA, sino anexión de derechos y obligaciones MÁS QUE JUSTIFICADA, a una decisión de crear uniones más o menos estables entre un varón y una mujer.
Si al altermonio le anexan derechos, no me opongo, siempre que sean razonables y justificados, de acuerdo con bienes que se desee elevar a categoría de bienes jurídicamente tutelados.
Lamentablemente, el altermonio responde únicamente a deseos afectivo-sentimentales y no a verdaderas necesidades biológico-antropológicas y sociales.
- a saber, tan absurdo sería anexarle al altermonio la prohibición de casarse entre primos, como anexarle dicha prohibición al matrimonio si se descubriera que no hay peligro de ningún tipo derivado de la falta de diversidad genética.
- e igualmente absurdo (e incluso económicamente inviable) resulta otorgar seguridad social a un varón que no trabaja sólo por estar casado con uno que sí, como resultaría ocioso e improductivo sería, otorgar guarderías a una mujer que (trabaje o no trabaje) no tiene hijos, aunque esté casada con un hombre que sí tenga seguridad social.
Lo absurdo surge del hecho de querer regular o normar ("legalizar") algo que no requiere tutela juridica por no existir bien jurídico tutelado ... como el altermonio.
11. La libertad de amar y la decisión de amar a un amigo (o amiga) no crea derechos ni obligaciones legales. No fue el "amor" entre hombres y mujeres de la prehistoria, de la época clásica de la humanidad, de la Edad Media, de la edad moderna y de nuestra época lo que dio origen al matrimonio como hasta hace un mes lo conocíamos.
Fue nuestra forma de ser humanos: nuestra naturaleza sexuada orientada a la procreación (efectivamente, el matrimonio nació de nuestra biología humana: seres diferenciadamente sexuados, dotados de inteligencia social para crear leyes como medio de protección del "patrimonio") lo que hizo que el matrimonio existiera como institución juridica. No nació con la religión. La religión sólo lo bautizó, pero el matrimonio ateito ha existido desde que el hombre es hombre, y eso no tiene nada qué ver con " preferencias" ni tendencias sexuales.
Las reglas han cambiado a lo largo de la historia en cuanto a los derechos y obligaciones anexos. Pero los derechos y obligaciones anexados siempre respondieron a los fines del matrimonio: protección de la madre, protección de los hijos, protección del patrimonio.
Es por ello que el altermonio que nos han creado a punta de cuatro manos levantadas y cuatro muy "jóvenes" y erradas opiniones ministeriales es absurdo porque crea derechos y obligaciones ahí donde no hay bien jurídico a tutelar.
- el sentimiento de un hombre por otro hombre no dota de contenido un derecho ni una obligación.
- el sentimiento de un hombre por una mujer no dota de contenido un derecho ni una obligación.
- el sentimiento de una mujer por un hombre no dota de contenido un derecho ni una obligación.
- el sentimiento de una mujer por otra mujer no dota de contenido un derecho ni una obligación.
El afecto y los sentimientos no crean derechos, o no deberían. De seguir creando derecho a partir de sentimientos, sin un análisis lógico jurídico profundo, sin un análisis antropológico serio (sin sentimentalismos), en lugar de remediar verdaderas desigualdades e injusticias seguiremos creando discriminación institucionalizada, absurdos legales y mucho dolor.
